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与宪法司法化相关的学术争议，多围绕宪法的司法适用与现行宪法规定相不相符展开。

若以法理为主线，那就是统一法学基础理论或属于法学基础理论的一部分。（3）鉴于学科细化加剧的同时学科综合也在并进，有必要通过统一公法学加强对公法学基础理论的研究，但这并不会使公法学研究陷入泛泛空谈，并不违背学科发展的基本趋势。

但在相当长的时期内，社会法在中国一直是个极其陌生的概念，仅仅是少数学者的研究专利。因为虽然传统中国公法发达而私法纤弱，但这只是历史而不是现实，近百年来，中国私法已有了长足的进展，且私法的基础性地位尤显突出，私法的理论基础及手段、方式更适应市场经济的需要，与后现代的哲学、社会学、政治学高度一致。  三、统一公法学理论之非真性 （一）建立统一公法学的理由不具有充分性 该理论倡导者们认为由于现代公法的崛起所以要求建立统一的公法学，因为：现代公法发展日显其重要性、成熟性和整体性。[17][英]戴维？M?沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989年版，第733页。公法私法化   一、问题的提出 自2003年袁曙宏先生在《中国法学》第5期发表了《论建立统一的公法学》一文，首次提出了统一公法学概念之后，法学界并未如作者所云的那样引起了学术界的争鸣[1]，客观的描述应该是：只如平静的湖水起了一丝涟漪，且多是赞誉之声。

在当代，由于公法与私法的界限日益模糊，两方面又有渗透结合的趋势，所以法律是否应当分为公法与私法，以及划分标准如何确定，这些问题均说法不一，没有定论。[29]廖义铭：《行政法基本理论之改革》，翰庐图书出版有限公司2002年版，第11-13页。政协及其背后的立宪派建国路线是中国立宪史上的一道极其亮丽但并非主流的风景线，和居于主流的、由国共两党分别担纲的党治国家建国路线形成长期的历史与价值角力，并构成后者结构转型的重要推动力。

（2）较容易吸纳非党员的社会精英，使其参与国家公共事务并可担任重要职位（针对个人），改革以来这一渠道在不断扩大。在大陆，则旧政协的某些理想在新政协中获得了实现，但并不完全，也没有持久。就像香港的行政吸纳政治模式不能持久一样，我觉得目前的政协制度所体现的政党吸纳政治的模式也不能持久。同期，蒋介石于国民参政会第二次会议上宣布政协会议不是制宪会议，只有国民大会有此职权。

双十协定和政协决议都未能圆满解决这一问题。高：关于作为政协决议的《宪草修改原则》，共产党在国民党压力之下曾有妥协意见，但很快收回妥协，坚持原议。

本来，在宋教仁的努力下，国民党一度朝着标准的议会政党转型，同时还倒逼袁世凯组党参与宪法程序内的政治竞争，这一政党化的进程还将立宪派中的诸多力量包括维新派的梁启超等纳入其中，初步显示出《临时约法》的宪法实效和立宪派在协商制宪之后力主议会政治的历史成果。此后，新政协就基本上循着协商性功能和统一战线功能进行着角色调适和功能强化。[3] 参见姚中秋：《论现代中国的保守—宪政主义思想与政治传统》，载《洪范评论》第十三辑，三联书店2011年版。这一过渡模式是一种严格的体制内转型模式，排斥外部政治精英与力量的实质性参与。

两党并立时代的民主政团仍然构成推动训政向宪政转变的重要动力。立宪派的早期政协工作也很出色，他们成功地消磨了清廷的保守倾向和革命党的激进倾向，完成了民国奠基之初的历史综合。二是与共产党人进行政治接触，协调联合抗战以及战后建国问题，比如1938年梁漱溟与毛泽东的彻夜对谈以及1945年黄炎培与毛泽东的窑洞对话。1945年的旧政协具有制宪预备会议的宪法功能，促成了中华民国宪法的颁布，但未能运用宪法化解主要政党之间的政治冲突。

新的立宪派继承了1910年代早期立宪派的政治协商经验与传统，获得了进一步的政治发展与成熟，成为战后一股不容忽视的政治力量。与旧政协工作同步展开的是军事整顿与统编问题，我记得这也是美国特使马歇尔的调停重点。

在五四宪法之后，尽管政协的代表性功能大大弱化，但其协商性功能和统一战线功能并未消失。这里暴露出了国民党与体制外政治力量之间的实质性分歧，这一分歧最终导致了共产党的退出与旧政协的失败。

高：其实，政协再转型的问题早在八二宪法制定过程中就有人提出来了，即所谓的政协上院化的提议，当时的反驳理由似乎很奇怪——如果政协上院化，中国就是两院制，国务院到底听谁的呢？[15]这肯定是一种对宪政原理的误解。此外，从共产党人的立场来看，无论是新政协还是旧政协，都有着统一战线的功能。政治强力一旦刀兵相见，立宪派及政协机制就自然靠边站了，因为主导逻辑又回到了后来毛泽东所概括的枪杆子里出政权。田：看上去这样一种政党制度安排有其合理性：（1）克服了西方政党政治的不稳定性，形成了超稳定的政党结构，形成了政党与国家之间稳定连续的领导关系。1924年国民党完成改组，确立党治原则和训政方针，而同期的黄埔精神则成为一种严酷的军政精神。政协的再转型严格而言也是一个代表制问题。

（2）现有制度安排无法激励具体的政协成员发挥出审议理性，也难以对国家大政方针起到实质性贡献，政协委员只是追求个人名利，缺乏团体政治的自觉与公共理性的呈现，缺乏代表性，缺乏责任感，这构成了术层面的无效率。二是通过政治协商促成国共第二次合作，建立宪政基础上的民主联合政府。

[11] 高：共产党在旧政协中的政治表现以及解放战争中民意的一边倒，使得旧政协中的诸多立宪派人士对之寄予厚望，比如张澜、黄炎培等人。1931年，国民党制定了《训政时期约法》，从法律上结束军政，进入训政，但内忧外患不断，军政在事实上不可能结束。

（5）新中国第一届政府构成体现了政党平等和政治制衡，是对对当时社会结构的一种合理反映。[6] 具体参见高全喜、田飞龙：《辛亥革命与现代中国》，载《南方论丛》2011年第4期。

为了更好地理解政协的来龙去脉及其宪法角色，我们还是得从一百年前说起，从中国现代史上的第一个共和国及其立宪时刻说起。[内容摘要]政协制度是中国现代立宪史的重要创造，是政治宪法的制度性表现，具有深厚的宪制功能、价值意蕴与演化潜力。两院制不是两个司令部，而是一种立法制衡机制。这也佐证了中国政体设计上的一院制定位。

这些年来我一直有一种很深的忧虑，即现有的关于百年中国宪政的史学研究和法学研究各说各话，有的只是关注某个历史细节或制度条文的考辩，缺乏深沉的历史哲学视野和长时段的演化史观。这里就出现了一个理论性的问题：旧政协在宪法上到底是什么？ 高：如果制宪会议指的是有权直接通过宪法的特别代表会议，那么旧政协确实不是制宪会议。

[8] 毛泽东：《新民主主义论》、《新民主主义的宪政》、《论联合政府》，载《毛泽东选集》，人民出版社1964年版。这样，每年的两会才是真正的国家两会。

在抗战后期，国共两党相继发表了回应这一民意的政治声明。这固然完美地贯彻了党的领导原则，但似乎破坏了政党自治与政党独立，似乎各民主党派与共产党并不是同一类事物。

确实，这一制度强大的政治与社会吸纳能力既汲取了大量的管理技术人才，又有效消解了体制外政治力量实现横向联合并形成多中心格局的可能性。田：我同意您的这两点理由。高：你说的这些合理性我们也不能否认。应该说，旧政协得以成为国民党制宪的优先与前置程序，来自于一次决定性的政治决断，这一决断确定性地开启了战后的制宪过程。

1949年的新政协直接作为制宪会议制定颁布了《共同纲领》，开启了大陆版的共和立宪序幕。由于严酷的内战环境，国民党需要的不是一部常态宪法，而是一部战时宪法，但又不能在制定之初即予废止，所以，这部宪法在实施之后最先动用的条款就是总统的紧急状态权力，这多少有些反讽。

国民党方面在最初立场上依然坚持1936年的《五五宪草》框架。对于这样一种中国特色的政治制度，苏联的党治国家体系中缺乏成例可循，需要中国共产党人进行制度创造。

尽管新的制宪过程是以尊重国民党领导权、参与修改《五五宪草》的形式展开的，但立宪派的主张和共产党的立场具有新的构成性意义，对原有草案形成结构性与实质性修改。  1945年旧政协的理想与失败 田：其实严格按照孙中山的《建国大纲》和1931年的《训政时期约法》，民国由训政向宪政的过渡采取的并不是精英取向的政治协商模式，而是民众取向的地方自治模式，以全国半数的地方自治达标作为实行宪政、还政于民的基本前提。